Por Santiago Hernán-Carrillo, Doctor en Derecho, Director de Relaciones Laborales y Bienestar Organizacional en COFARES; y profesor en ISDI.
El escenario digital actual presenta ciertas características y elementos tales como Big Data, Data Access, Big Analytics, efectos de red, procesamiento y recolección excesiva de datos, plataformas, etc. que lo diferencian del entorno empresarial al que veníamos estando acostumbrados. Además, desde el punto de vista jurídico, ponen de manifiesto una muy interesante relación entre el uso de datos, la privacidad y el Derecho antimonopolio o Derecho de la Competencia.
De hecho, uno de los modelos de negocio más explotado en el entorno tecnológico de digitalización que vivimos son las actuales plataformas digitales. Estas constituyen la infraestructura de índole digital para diversos servicios como por ejemplo “mercados en línea” (Amazon), “tiendas de aplicaciones” (Apple), redes sociales (Facebook, ahora “Meta”), motores de búsqueda (Google), y otras actividades como sistemas de pago, intercambio de videos, etc.
Y esto impacta en la naturaleza de las transacciones, en la capacidad de las empresas de hacer que su negocio sea escalable así como también en la naturaleza y estructura de los diversos sectores en los que operan las empresas. Y, de este modelo, interesa especialmente alguna de sus características como el efecto de red basado en los datos y su capacidad de expansión abarcando actividades conexas que les facilita el acceso a más datos.
Algunos autores como Pasquale (2013, Privacy, Antitrust and Power) y Newman (2014, Search, Antitrust and the economics of the control of user data), ya venían señalando los posibles efectos anticompetitivos derivados del control de datos por parte de las empresas. De hecho, el acceso a los datos y el control de los mismos por parte de las empresas les confieren poder de mercado, siempre reforzado por los efectos de red. Además, el Big Data –que puede incluir tanto datos personales como no personales– supone un activo estratégico para las compañías que los recolectan y acumulan, permitiéndoles utilizar un modelo predictivo gracias al que pueden obtener un gran poder de mercado; máxime si éste está concentrado en manos de unos pocos competidores.
Y esa acumulación de Big Data y de poder de mercado en determinadas compañías podría crear barreras de entrada para los competidores que quieran acceder al mercado, pudiendo suponer una vulneración del Derecho de la Competencia. Ante esta situación, es preciso conocer algún ejemplo de caso real y cuál puede ser el futuro marco normativo de aplicación.
1.- Supuestos
Para abordar las supuestos reales conocidos, procede recurrir a dos casos que afectan a sendas Big Tech (Amazon y Apple) de las conocidas como “GAFAM” –Google, Amazon, Facebook, Apple y Microsoft– para señalar algo que resulta sumamente interesante. Se trata de que la expansión vertical de actividad de las empresas en mercados de suministro y distribución supone que estas empresas compiten con los propios comerciantes y creadores de aplicaciones que usan sus plataformas.
Esta expansión vertical aumenta su capacidad para recopilar nuevos datos, incrementa su competitividad y les convierte en “gatekeepers” o guardianes de entrada a las tiendas en línea y mercados de aplicaciones de los que son, a la vez, propietarias y usuarias. La anterior situación podría dar lugar a comportamientos de abuso y de exclusión de competidores de las plataformas dominantes.
Por un lado y respecto de Amazon, la Bundeskartellamt (Oficina antimonopolio alemana) inició investigaciones sobre esta empresa exponiendo ya en 2019 que: “…en la economía digital, la recopilación de datos y las condiciones aplicables al respecto representan una actividad empresarial que afecta en gran medida a la competencia. El acceso a los datos, sobre todo en el caso de las plataformas y las redes digitales, se ha considerado un factor pertinente para determinar el dominio de mercado… (Vid. Las leyes, políticas y normativas de defensa de la competencia en la era digital, UNCTAD 2021).
Posteriormente, la modificación de la Ley de Competencia Alemana de enero de 2021 incluye conductas que pueden considerar anticompetitivas tales como la creación de barreras de entrada al mercado a través del procesamiento de datos relevantes para la competencia (GWB-Digitalisierungsgesetz).
Por otro lado y en relación con Google, ya en 2017 la Comisión Europea le impuso una multa de 2.420 millones de euros por abuso de posición de dominio por dar a su propio servicio de comparación de precios una “ventaja ilegal” otorgando “un lugar destacado en los resultados de búsqueda a su propio servicio de comparación de precios, relegando a los servicios rivales”; una suerte de “self-preferencing” como nueva forma de abuso. El Tribunal General de la UE confirmó la multa en su sentencia de noviembre de 2021 (asunto T- 612/17) que actualmente se encuentra en fase de recurso de casación ante el Tribunal de Justicia (asunto C-48/22 P).
Lo anterior pone de manifiesto que, en el caso de plataformas digitales –esencialmente, “multifacéticas”– se puede producir un “efecto palanca” de tal manera que la posición dominante ostentada en un mercado concreto puede generar en otro diferente una práctica anticompetitiva de abuso. Así, en el asunto Google, se evidenció su posición de dominio en un mercado concreto cual es el de los buscadores si bien la conducta abusiva se dio en un mercado diferente, los servicios de comparación de precios.
2. -Regulación
En otro orden de cosas procede realizar una breve mención a la futura normativa que afecta a estos ámbitos y que puede llegar a implantarse en el seno de la Unión Europea. Así, en la actualidad hay dos propuestas de Reglamentos en preparación y pendientes de trámite ante el Parlamento Europeo.
- Ley de Servicios Digitales (DSA o Digital Services Act). Esta norma parece estar centrada en la privacidad, derechos de los consumidores y en el uso de los datos que las grandes plataformas, comercio e intercambio de bienes, servicios, contenidos, derechos…
- Ley de Mercados digitales (DMA o Digital Markets Act). A su vez, esta norma pretende igualar las condiciones de las empresas digitales que compitan en este mercado estableciendo qué pueden y que no pueden hacer las grandes plataformas, prohibir ciertas prácticas anticompetitivas de los “gatekeepers” y facilitando la aparición de competidores más pequeños.
En definitiva, se trata de normas destinadas a controlar más la actividad de las grandes tecnológicas GAFAM pero también a empresas más pequeñas que despliegan actividad comercial en el ámbito digital.
Y dicho lo anterior, me parece interesante concluir con algunas reflexiones finales:
- En esta era digital, parece que las grandes corporaciones van más allá de pretender el control de los mercados y caminan hacia el control sobre la recolección, flujo, custodia y uso de información y de datos de los consumidores y usuarios. Los dos controles están íntimamente relacionados.
- El Derecho de la Competencia está evolucionando y se está adaptando a las nuevos escenarios empresariales y económicos surgidos como consecuencia de la digitalización y otros efectos de la denominada 4ª Revolución Industrial.
- Se están fijando criterios y standards regulatorios para afrontar los retos de la nueva sociedad digital y de los nuevos modelos de negocio. El objeto es proteger a los consumidores y usuarios finales garantizando sus derechos así como asegurar una competencia libre para todas aquellas empresas que confluyen en los nuevos mercados a fin de evitar la creación de monopolios y sus consecuencias.
- Las empresas deberán adaptarse a los nuevos marcos regulatorios. Hoy más que nunca, el mundo del Derecho es un inmenso puzzle en el que sus diferentes ámbitos están fuertemente interrelacionados.
- En la película “El Círculo” (“The Circle”, James Ponsoldt, 2017) se muestra una inmensa y aparentemente idílica corporación tecnológica que monopoliza la información existente en la red, acapara gran poder de mercado y controla de un modo absoluto la privacidad de los usuarios y, por extensión, de la sociedad. Esperemos que no sea ese el futuro que nos aguarde a la vuelta de la esquina (digital).
